Des juges anti-Trump ont déclenché une crise juridique La nouvelle administration a les fondateurs de son côté

JD Vance a provoqué une tempête dimanche lorsqu’il a posté sur X, anciennement Twitter : « Si un juge essayait de dire à un général comment mener une opération militaire, ce serait illégal. Si un juge essayait de commander au procureur général comment utiliser son pouvoir discrétionnaire en tant que procureur, c’est également illégal. Les juges ne sont pas autorisés à contrôler le pouvoir légitime de l’exécutif. »

Les remarques du vice-président sont intervenues en réponse à la liste croissante de juges de tribunaux inférieurs qui ont tenté de freiner l’agenda de la nouvelle administration avec une série d’injonctions. Ils ont ordonné à l’équipe Trump de libérer des subventions fédérales à des organisations à but non lucratif que l’administration a gelées pour audit, par exemple, et ont bloqué l’administration d’appliquer son interprétation du 14^ème amendement, selon lequel les enfants nés d’immigrants illégaux n’ont pas automatiquement droit à la citoyenneté américaine.

Vance a riposté aux juges pour avoir tenté de restreindre le président dans sa propre sphère et de contrecarrer ses décisions sur la meilleure façon d’appliquer la loi (le exécuter dans la « branche exécutive »). Comme l’a dit le professeur de droit de Harvard Adrian Vermeule dans un post sur X, partagé par Vance, « l’ingérence judiciaire dans des actes légitimes de l’État, en particulier le fonctionnement interne d’une branche co-égale, constitue une violation de la séparation des pouvoirs ».

Cependant, les actions des juges soulèvent une autre question constitutionnelle épineuse : un tribunal inférieur ayant une juridiction locale étroite peut-il rendre des injonctions dites nationales qui prétendent lier chaque citoyen américain ? En refusant de se conformer, l’administration Trump répond effectivement : non. Ce faisant, selon The New York Times, les Trumpiens ont déclenché une « crise constitutionnelle » sans précédent. Ces dernières années, alors que les progressistes juridiques ont cherché à limiter le pouvoir présidentiel lorsqu’il est exercé par l’autre camp, il est devenu une sorte de truisme qu’un tribunal inférieur à Hawaï ou, disons, au New Hampshire peut mettre un terme à une politique fédérale couvrant l’ensemble de la nation.

En fait, l’argument n’est pas du tout évident, et il y a de bonnes raisons de croire que les Pères fondateurs de l’Amérique auraient été déconcertés par de telles assertions grossières d’hégémonie judiciaire.

Commençons par le texte constitutionnel. La première clause de l’article III de la Constitution stipule : « Le pouvoir judiciaire des États-Unis sera investi dans une Cour suprême, et dans de tels tribunaux inférieurs que le Congrès pourra de temps à autre ordonner et établir. » Lisez cela attentivement une fois de plus. Cette soi-disant clause d’investiture a au moins deux éléments notables.

Tout d’abord, le seul tribunal qui doit être établi est la Cour suprême des États-Unis. Tous les autres tribunaux inférieurs existent uniquement à la discrétion du Congrès, comme ils le font depuis le Judiciary Act de 1789 — l’un des premiers statuts adoptés par le Premier Congrès. Mais quelque chose créé par un statut peut être retiré par un statut. The Federalist’s Sean Davis pourrait avoir semblé faire de l’ironie lorsqu’il a noté sur X que « le Congrès serait bien dans son droit de simplement éliminer » tous les tribunaux inférieurs. En fait, Davis réaffirmait un fait fondamental sur la structure constitutionnelle de l’Amérique. Cet état précaire des tribunaux inférieurs devrait déjà nous dire quelque chose sur leur autorité à neutraliser la politique de la branche exécutive pour l’ensemble du pays.

Deuxièmement, et plus pertinent, est ce que signifie le « pouvoir judiciaire » tel qu’il est utilisé dans l’article III de la Constitution. Comme l’a soutenu le professeur de la faculté de droit de l’Université de Chicago Will Baude dans un article de revue juridique influent de 2008, « le pouvoir judiciaire est le pouvoir de rendre des jugements contraignants et de régler des litiges juridiques dans la juridiction du tribunal ».

La question la plus profonde soulevée par cela est la suivante : quelle est la juridiction légitime d’un tribunal fédéral lorsqu’il s’agit de rendre des injonctions — une forme de « recours équitable » en jargon juridique, signifiant que le tribunal ordonne à une partie d’effectuer un acte (plutôt que d’accorder des dommages-intérêts). Dans ce cas, par exemple, ce sont des tribunaux ordonnant à la branche exécutive qu’elle doit automatiquement accorder la citoyenneté américaine aux enfants nés de migrants illégaux.

La réponse est simple : en ce qui concerne ce type de recours, seules les parties nommées dans un procès particulier sont liées par le jugement. Donc, pour suivre notre exemple : un tribunal inférieur ne peut ordonner au gouvernement fédéral de traiter comme un citoyen automatique un nourrisson spécifique né sur le sol américain d’une mère illégale originaire du Honduras. Appelez-le Bébé Doe. Mais un tribunal inférieur n’a pas l’autorité de forcer la branche exécutive à accorder la citoyenneté automatique à Bébé Doe et à tous les autres enfants dans une situation similaire à l’échelle nationale.

Comme l’a soutenu l’ancien professeur de droit de Stanford, Jonathan Mitchell, dans un article de revue juridique de 2018, une « injonction n’est rien d’autre qu’une politique de non-application imposée par le judiciaire » qui « interdit aux défendeurs nommés d’appliquer la loi » — ou l’ordre exécutif — « tant que l’ordre du tribunal reste en vigueur. » Il n’existe pas de « mandat d’effacement » plus large qui permettrait à un tribunal inférieur de simplement « annuler » une loi ou un ordre exécutif.

Les injonctions nationales s’appliquant à toutes les personnes à travers une vaste nation continentale n’ont aucun fondement dans la tradition juridique anglo-américaine. Au contraire, la portée appropriée du pouvoir d’un tribunal fédéral à émettre de tels recours est limitée à « la conduite du défendeur uniquement par rapport au plaignant », comme l’a soutenu Samuel L. Bray, le chercheur en droit de Notre Dame, dans un article de revue juridique de 2017.

Les sceptiques des injonctions nationales ne se limitent pas à l’académie juridique. Ils incluent le juge Clarence Thomas de la Cour suprême. Comme Thomas l’a expliqué dans son avis concordant de 2018 dans l’affaire emblématique Trump v. Hawaii, historiquement, « les tribunaux d’équité américains n’ont pas fourni de recours au-delà des parties au procès », car « pendant la majeure partie de notre histoire, les tribunaux ont compris le pouvoir judiciaire comme fondamentalement le pouvoir de rendre des jugements dans des affaires individuelles ». Précisément, Thomas a conclu son avis en avertissant : « Si les tribunaux fédéraux continuent à les émettre, cette Cour est tenue de juger de leur autorité à le faire. »

Ce jour n’est pas encore arrivé, mais il pourrait bientôt arriver, alors que le conflit entre la deuxième administration Trump et les progressistes juridiques atteint un crescendo.

En attendant, parler de l’administration introduisant la tyrannie en défiant les injonctions nationales est exagéré, pour le dire gentiment. Tout au long de l’histoire des États-Unis, les présidents ont contesté la portée et la nature contraignante du « pouvoir judiciaire ». Comme l’a exposé le professeur Keith Whittington de Yale dans son livre de 2009, Fondements politiques de la suprématie judiciaire, le débat sur qui a exactement le dernier mot en matière d’interprétation et d’application de la Constitution remonte aux débuts de la république.

Thomas Jefferson, dans une lettre de 1804 à Abigail Adams, affirmait que donner « aux juges le droit de décider quelles lois sont constitutionnelles, et lesquelles ne le sont pas, non seulement pour eux-mêmes dans leur propre sphère d’action, mais aussi pour le législatif et l’exécutif, dans leurs sphères, ferait du pouvoir judiciaire une branche despotique ».

Le rival idéologique de Jefferson, Alexander Hamilton, était d’accord avec lui sur ce point. C’était Hamilton, après tout, qui avait célèbrement soutenu dans The Federalist No. 78 que le pouvoir judiciaire est la branche « la moins dangereuse » parce qu’il n’a « ni FORCE ni VOLONTÉ, mais simplement un jugement ; et doit finalement dépendre de l’aide de l’exécutif même pour l’efficacité de ses jugements ».

Le président Andrew Jackson a poussé ce sentiment hamiltonien à sa conclusion logique lorsque, en 1832, il a répondu de manière défiant à la décision du juge en chef John Marshall dans une affaire de déplacement des Indiens : « La décision de la Cour suprême est morte-née, et ils constatent qu’elle ne peut pas contraindre la Géorgie à se soumettre à son mandat. » (Jackson est souvent cité en disant : « John Marshall a pris sa décision ; maintenant qu’il la fasse appliquer », mais sa réplique précise était suffisamment similaire.)

Cependant, aucune figure de la tradition américaine n’a incarné le rejet de la suprématie judiciaire comme Abraham Lincoln. Ses débats au Sénat de 1858 avec Stephen Douglas se sont concentrés, plus que tout autre chose, sur la portée de la décision de la Cour suprême dans Dred Scott v. Sandford, dans laquelle la haute cour a statué que les Noirs n’étaient pas des citoyens en vertu de la Constitution fédérale. Lincoln a soutenu que la décision devait être respectée en ce qui concerne les plaignants nommés dans le procès, l’esclave Dred Scott et ses « propriétaires », mais qu’elle ne devait pas être étendue d’un millimètre de plus.

Trois ans plus tard, dans son premier discours inaugural en tant que président, Lincoln a averti que « le citoyen candide doit avouer que si la politique du gouvernement sur des questions vitales affectant l’ensemble du peuple doit être irrévocablement fixée par les décisions de la Cour suprême, dès qu’elles sont prises dans des litiges ordinaires entre parties dans des actions personnelles, le peuple aura cessé d’être ses propres dirigeants ».

JD Vance, en résumé, est en bonne compagnie, avec Jefferson, Hamilton et Lincoln à ses côtés. Il n’existe pas de « injonction nationale légitime ». Et la notion selon laquelle le pouvoir judiciaire est le seul arbitre final légitime des questions constitutionnelles, y compris celles concernant la séparation des pouvoirs, est également contredite par l’histoire américaine. Peut-être que l’administration Trump suivra le sentiment de Vance — le litige sur la citoyenneté de droit du sol semble être un bon exemple. Ou peut-être que la #Résistance des tribunaux inférieurs se retirera d’abord ou sera remise à sa place par la Cour suprême.

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Josh Hammer, a former law clerk at the US Court of Appeals for the Fifth Circuit, is Newsweek senior editor-at-large and author of the forthcoming book Israel and Civilization: The Fate of the Jewish Nation and the Destiny of the West.

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